LAVORI PUBBLICI

29/01/2008

Appalti news n. 38/2007

www.acselweb.it

Prot.n.00002/2008

appalti-news

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Gentili Signore e Egregi Signori,

l’Associazione Acsel ha il piacere di inviarVi la news letter numero 02 del 2008 di aggiornamento in tema di appalti, responsabilità e assicurazioni per tutte le tipologie di Enti pubblici che contiene, questa settimana, in particolare, alcune interessanti sentenze in tema di:

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Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: possono essere ammesse le offerte che non prevedono un costo per alcune voci del tipo “per la concessione in uso della strumentazione e per i servizi di assistenza tecnica, addestramento del personale, aggiornamento tecnologico e collegamento ad elaboratore centrale”?

In assenza di espresse previsioni di segno contrario contenute nella lex specialis i concorrenti ad una pubblica gara ben possono indicare, in relazione ad alcune voci a base d’asta, un prezzo pari a zero, perché lo stesso pur sempre costituisce valida espressione di una proposta economica, peraltro particolarmente conveniente per la stazione appaltante, cui resterà semmai la possibilità di verificare la congruità complessiva dell’offerta in chiave di possibile anomalia

Tar Piemonte, Torino con la sentenza numero 3645 del 3 dicembre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Piemonte, Torino, 03.12.2007 n. 3645.doc

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Quali sono le conseguenze per un Comune se, la costituzione di una società multiservice, a capitale pubblico, soggetta al controllo diretto dell’Amministrazione comunale, ha fatto venir meno le ragioni dell’affidamento, mediante gara ad una Società esterna, di servizi compresi in quelli da gestire dalla costituita società.?

può esserci una responsabilità precontrattuale, ex articolo 1337 cc, in capo al Comune?

ha importanza il fatto che la ricorrente avesse solo la veste di aggiudicataria provvisoria?

Il potere di revoca, in sede di autotutela, di un provvedimento di approvazione d’aggiudicazione, con rescissione del relativo contratto d’appalto deve trovare fondamento in ragioni di pubblico interesse: un’idonea e compiuta motivazione deve supportare anche il provvedimento di diniego d’approvazione definitiva degli atti di gara, intervenuto a conclusione dell’attività della commissione giudicatrice; anche se determinato dall’intervenuta scelta della stessa Ammi-nistrazione di un diverso affidamento del servizio pubblico, il rappresentato mutamento della situazione di fatto, intervenuto in corso di svolgimento del procedimento di gara ad evidenza pubblica, rende conforme l’atto al principio di buon andamento ed evidente l’opportunità di non procedere all’aggiudicazione definitiva.

Consiglio di Stato con la decisione numero 6137 del 30 novembre 2007, inviata per la pubblicazione in data 6 dicembre 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 30.11.2007 n. 6137.doc

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Applicazione dell’articolo 7 della Legge 241/90: in caso di procedura espropriativi vige l’obbligo di comunicare alle parti private l’avvio del procedimento.? Qual è stata la portata innovativa dell’entrata in vigore dell’art.. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241? Tali principi sono validi anche nel caso di accordi di programma o conferenza di servizi?

Poiché il procedimento è iniziato con l’approvazione di un progetto, avvenuta prima dell’entrata in vigore della legge n. 241/90, che ha introdotto l’obbligo di comunicare l’avvio di ogni procedimento amministrativo (art. 7) ( obbligo che non si potrebbe applicare ad una procedura già in corso), il principio tempus regit actum può essere invocato solo per gli atti antecedenti l’entrata in vigore della menzionata disposizione, mentre per ogni atto successivo lo stesso principio impone l’applicazione delle regole vigenti e, tra queste, dell’art. 7 della legge n. 241/90: solo quando vi è un meccanismo equivalente a quello previsto dagli art. 7 e 8 della legge n. 241/90, non vi è necessità di ricorrere alla formale comunicazione di avvio del procedimento; la comunicazione di avvio del procedimento deve avvenire non al momento dell’adozione del decreto di occupazione di urgenza, ma in relazione ai precedenti atti di approvazione del progetto e di dichiarazione della pubblica utilità dell’opera e che quando ciò non avviene, anche il decreto di occupazione di urgenza è viziato per illegittimità derivata, essendo necessario che la partecipazione degli interessati sia garantita già nell'ambito del pregresso procedimento autorizzatorio, in cui vengono assunte le determinazioni discrezionali in ordine all'approvazione del progetto dell'opera e alla localizzazione della stessa

Consiglio di Stato con la decisione numero 6183 del 5 dicembre 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 05.12.2007 n. 6183.doc

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E’ valido il principio secondo il quale ai fini del rilascio della concessione edilizia è consentito derogare all’obbligo dello strumento attuativo nelle zone adeguatamente urbanizzate?

Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (C. cost n. 5 del 1980) tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione: peraltro, la recente giurisprudenza amministrativa ha ritenuto illegittimo il diniego di concessione edilizia fondato sulla carenza del piano attuativo prescritto dal Piano regolatore qualora l’area interessata dal progetto risulti urbanizzata e l’Amministrazione abbia omesso di valutare in modo rigoroso l’incidenza sulla situazione generale del comprensorio del nuovo insediamento, oggetto della richiesta, quando cioè non si sia adeguatamente tenuto conto dello stato di urbanizzazione già esistente nella zona delle futura insistenza dell’edificazione, né siano state congruamente evidenziate le concrete, ulteriori esigenze di urbanizzazione indotte dalla nuova costruzione

Consiglio di Stato con la decisione numero 6171 del 4 dicembre 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 04.12.2007 n. 6171.doc

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In caso di esclusione da una procedura ad evidenza pubblica a seguito della verifica dei requisiti autodichiarati ma non dimostrati, l’amministrazione Può sottostare agli obblighi di avviso del procedimento di cui all’articolo 7 della Legge 241/90?

La circostanza che, pur dopo l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore dell’appellante, l’Amministrazione si sia determinata nel senso di escludere quest’ultima dalla gara, non comporta che a tal proposito debba essere inviata alla stessa ditta una apposita comunicazione di avvio del procedimento

Consiglio di Stato con la decisione numero 6140 del 30 novembre 2007, inviata per la pubblicazione in data 6 dicembre 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 30.11.2007 n. 6140.doc

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Quali soggetti possono proporre ricorso avverso una trattativa privata?

Il Consiglio di Stato riconosce l’interesse dell’operatore economico di settore, che versi in una posizione qualificata e differenziata rispetto all’azione condotta dall’amministrazione e che ritenga di avere le caratteristiche imprenditoriali per potere aspirare alla relativa attività, a contestare la legittimità di un procedimento di affidamento diretto del servizio, senza gara, ad altra società.

Consiglio di Stato con la decisione numero 6136 del 30 novembre 2007, inviata per la pubblicazione in data 6 dicembre 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 30.11.2007 n. 6136.doc

Giurisprudenza correlata:

Ogni discriminazione fondata sulla nazionalità è vietata: un operatore economico di settore – tra l’altro di rilievo internazionale – ha interesse a contestare la legittimità di un procedimento di affidamento diretto del servizio (nella specie, di servizio pubblico di attività ludiche), senza gara, ad altra società: secondo l’art. 6 CE ogni discriminazione fondata sulla nazionalità è vietata nell’ambito di applicazione del Trattato e tale divieto vale per la libertà di circolazione, per quella di stabilimento, per quella di prestazione di servizi

Consiglio di Stato con la decisione numero 7113 del 5 dicembre 2006 _ lo trovi nel file : C.St. 05.12.2006 n. 7113.doc

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Dal 1 gennaio 2008 saranno in vigore le nuove soglie comunitarie per gli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi

Con il Regolamento (CE) n. 1422/2007 della commissione del 4 dicembre 2007 che modifica le direttive del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/17/CE e 2004/18/CE riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità economica Europea del 5 dicembre scorso, sono state modificate, dal primo gennaio 2008 le soglie europee per gli appalti e, quindi, deve intendersi modificato anche l’articolo 28 del D.Lgs. n. 163/2006: da 137.000 euro a 133.000 euro per per gli appalti pubblici di forniture e di servizi diversi da quelli di cui alla lettera b.2), aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato IV; da 211.000 euro a 206.000 per gli appalti di servizi; da 5.278.000 euro a 5.150.000 euro per gli appalti di lavori pubblici e per le concessioni di lavori pubblici

lo trovi nel file : le nuove soglie comunitarie in vigore dal 1 gennaio 2008.doc

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Qualora si configuri un ritardo (circa di 12 mesi) non giustificato nello svolgimento da parte della stazione appaltante degli adempimenti procedurali preliminari alla stipula del contratto con l’ aggiudicataria, ci possono essere gli elementi per determinare una responsabilità precontrattuale per violazione delle regole di correttezza nei confronti della prima classificata, che aveva confidato nel buon esito della gara da perfezionarsi con la stipulazione del contratto finale? Quali sono le voci di danno che vanno riconosciute?

Qualora la mancata stipulazione del contratto vada imputata alla stazione appaltante, va riconosciuto alla ricorrente il diritto al ristoro del pregiudizio patito consistente nel c.d. interesse negativo rappresentato sia dalle spese inutilmente sopportate in vista della conclusione del contratto sia dalla perdita di ulteriori occasioni per la stipulazione con altri di contratti parimenti vantaggiosi, restando, invece, escluso il risarcimento per il mancato guadagno dell’utile di impresa che (nella categoria del lucro cessante) rientra nel c.d. interesse positivo corrispondente al pregiudizio cagionato da illecito contrattuale, nonchè le spese generali che, in quanto tali, non risultano strettamente attinenti alla conclusione del contratto: . devono, altresì, essere rimborsati gli oneri derivanti dalla necessità di rinnovare (sono già state restituite le polizze di cauzione provvisoria e definitiva e quella CAR) la polizza definitiva e quella CAR per intervenuta scadenza (addebitabili alla stazione appaltante a titolo di responsabilità precontrattuale), nonchè gli oneri per la redazione del piano operativo di sicurezza

Tar Toscana, Firenze con la sentenza numero 4386 del 29 novembre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Toscana, Firenze, 29.11.2007 n. 4386.doc

Giurisprudenza correlata:

La discrezionalità dell’Amministrazione trova limite nel canone di correttezza e buona fede ex art. 1337 Cod.civ., alla cui puntuale osservanza anch’essa è tenuta: si che una responsabilità precontrattuale è configurabile in presenza di una ingiustificata e arbitraria interruzione delle trattative dirette alla conclusione del contratto ovvero di un ingiustificato rifiuto a stipulare il contratto stesso, in modo tale da ledere l’incolpevole affidamento che il privato abbia riposto nell’osservanza del detto canone.

Consiglio di Stato con la decisione numero 1192 del 12 marzo 2007 _ lo trovi nel file : C.St. 12.03.2007 n. 1192.doc

Giurisprudenza correlata :

Il danno risarcibile ad un’impresa per la ragionevole legittima aspettativa sulla validità dello stipulando contratto, deve essere limitato all’interesse contrattuale negativo e cioè alle sole spese da lei sostenute per la partecipazione alla gara (danno emergente) e all’eventuale ulteriore danno connesso al mancato conseguimento del vantagggio che avrebbe potuto conseguire per altre contrattazioni (lucro cessante e/o perdita di chance).

Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 4429 del 27 aprile 2007 _ lo trovi nel file : Tar Campania, Napoli, 27.04.2007 n. 4429.doc

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E’ legittimo (o dovuto) l’atto di esclusione di un’impresa la cui cauzione provvisoria non preveda il pagamento da parte del fideiussore a “semplice richiesta scritta”? E’ corretto affermare che una tale clausola “avvicina” la fideiussione all’immediata disponibilità dell’importo della cauzione?

Poiché è assolutamente consolidato nella giurisprudenza della suprema Corte di Cassazione l’orientamento, secondo il quale l'inserimento in un contratto di assicurazione fideiussoria di una clausola "a semplice richiesta" o "senza eccezioni" vale di per sé a trasformare tale negozio in un contratto autonomo di garanzia , in quanto si tratta di una previsione, la quale, nel precludere al garante l'opponibilità al beneficiario delle eccezioni spettanti al debitore principale ai sensi dell'art. 1945 c.c., è incompatibile con il principio di accessorietà, che caratterizza la fideiussione :ne deriva che la clausola che impone al fideiussore il pagamento a semplice richiesta scritta, laddove richiesta da specifica disposizione normativa o dalla lex specialis è essenziale e non è surrogabile con previsioni di contenuto diverso, quali quelle aventi ad oggetto la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale.

Tar Sicilia, Palermo con la sentenza numero 3321 del 28 novembre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Sicilia, Palermo, 28.11.2007 n. 3321.doc

Giurisprudenza correlata:

La portata della clausola di pagamento “a semplice richiesta scritta” nelle cauzioni con beneficiario un Ente pubblico: nonostante l’assoluta chiarezza della Legge Merloni e l’ oramai palese (e periodico) pensiero dei giudici , esistono ancora dei testi di polizza non conformi al dettame legislativo: alcune frasi possono trarre in inganno il Rup

Consiglio di Stato con la decisione numero 32 del 10 gennaio 2003 _ lo trovi nel file : C.St. 10.01.2003 n. 32.doc

Legittima esclusione per fideiussione bancaria contenente una clausola in forza della quale “insorgendo contestazioni tra le parti, la banca non pagherà se non in base a sentenza passata in giudicato”: l’ omissione della dizione “a semplice richiesta” ( il rischio di eventuali contestazioni ricade sul garante) vizia irrimediabilmente la fideiussione rendendola inidonea a svolgere la sua funzione.

Tar Sicilia, Palermo con la sentenza numero 1109 dell’ 11 luglio 2003 _ lo trovi nel file : Tar Sicilia, Palermo, 11.07.2003 n. 1109.doc

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La clausola a semplice richiesta scritta permette all’Amministrazione l’immediata escussione senza bisogno di alcun tipo di motivazione

La funzione della clausola di pagamento “a semplice richiesta scritta” in ciò che la stazione appaltante non è tenuta a documentare e comunque a specificare i motivi della richiesta di pagamento avendone diritto a semplice richiesta, fermi restando i rapporti sottostanti tra la compagnia di assicurazione e l’assicurata società partecipante, estranei al rapporto esterno con la stazione appaltante

Tar Sicilia, Catania con la sentenza numero 95 del 18 gennaio 2007 _ lo trovi nel file : Tar Sicilia, Catania, 18.01.2007 n. 95.doc

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