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LAVORI PUBBLICI
26/03/2007

"Appalti news" n.05/2007

Anno I - Numero 05/2007

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Elementi, pure indiziari, ascrivibili allo schema dell’errore scusabile

Idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell’amministrazione dimostrando l’errore scusabile: esclusa la correttezza di ogni riferimento, pure in astratto invocabile, al livello culturale ed alle condizioni psicologiche soggettive del funzionario che ha adottato l’atto, risulta, accettabile il criterio della comprensibilità della portata precettiva della disposizione inosservata e della univocità e chiarezza della sua interpretazione, potendosi ammettere l’esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l’amministrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante (Consiglio di Stato decisione numero 1346 del 20 marzo 2007) lo trovi nel file C.St. 20.03.2007 n. 1346.doc

Giurisprudenza richiamata:

Accertamento della colpa della pa per attività provvedimentale illegittima: non è imputabile al singolo ma solo all’apparato, non è oggettiva e puo’ essere paragonata a quella dei liberi professionisti a cui va applicato l’art. 2236 cc, quindi imputabilità solo per colpa grave e dolo, nel caso in cui l’accertamento dei presupposti di fatto dell’azione amministrativa implichi valutazioni scientifiche complesse o verifiche difficoltose della realtà fattuale (Consiglio di Stato con la decisione numero 32 del 10 gennaio 2005) lo trovi nel file C.St. 10.01.2005 n. 32.doc

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In caso di Ati, la fideiussione provvisoria deve essere intestata a tutte le partecipanti

La polizza fideiussoria, tramite la quale viene prestata la cauzione provvisoria da parte di una costituenda associazione temporanea di imprese, deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, perché diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capo gruppo mandataria; pertanto il fideiussore è tenuta a richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, singolarmente identificate, e deve dichiarare altresì di garantire con la cauzione provvisoria non solo la sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara (Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 2394 del 21 marzo 2007) lo trovi nel file Tar Lazio, Roma 21.03.2007.n.2397 doc

Giurisprudenza richiamata e correlata:

Associazione per cooptazione : nel caso di ipotesi regolata da 4° comma dell’art. 95 del D.p.r. 554/99 (norma che resta “viva” anche con il nuovo codice degli appalti a norma dell’articolo 257) il quale consente alla singola impresa o all’associazione temporanea da costiture, che abbiano i requisiti prescritti per partecipare alla gara, di associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal bando, a condizione che i lavori eseguiti da quest’ultime non superiori il 20% dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontrare complessivo delle qualificazioni posseduto da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati, la cauzione provvisoria basta sia intestata alla ditta “capogruppo”, diversamente dalle altre ipotesi, di costituenda associazione temporanea ordinaria (di tipo verticale od orizzontale) secondo cui la garanzia fideiussoria provvisoria, deve essere intestata a tutte le associate (senza bisogno della loro firma), che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara (Consiglio di Stato con la decisione numero 4655 del 25 luglio 2006) lo trovi nel file C.St. 25.07.2006 n. 4655.doc

Legittima l’esclusione di un’Ati la cui cauzione provvisoria risulta intestata ad un singolo contraente senza che il garante sappia della sua qualità di capogruppo, sebbene la garanzia sia stata sottoscritta anche dalle mandanti, che, però, non ne risultano però intestatarie né singolarmente e neppure quali facenti parte della costituenda A.T.I; inoltre non può nemmeno essere accettato l’impegno del fideiussore, intestato sempre e solo all’impresa singola, ad emettere la cauzione della definitiva, in quanto esclude ogni sua garanzia per l’Amministrazione comunale ove l’inadempimento dovesse dipendere dalle altre imprese e non solo dall’unica ditta contraente (obbligata principale) (Tar Sicilia, Catania con la sentenza numero 1618 del 5 ottobre 2006) lo trovi nel file Tar Sicilia, Catania 05.10.2006 n. 1618.doc

La necessità dell’intestazione della polizza fideiussoria anche alle imprese mandanti della costituenda ati deriva dall’esigenza di coprire i rischi attinenti ai casi in cui l’inadempimento sia ascrivibile a queste ultime e, quindi, di evitare che la stazione appaltante resti sprovvista di adeguata garanzia nell’ipotesi in cui la violazione degli obblighi connessi alla partecipazione alla gara (ivi compresa la sottoscrizione del contratto) risulti addebitabile ad una o più imprese mandanti. (Consiglio di Stato con la decisione numero 3660 del 19 giugno 2006) lo trovi nel file C.St. 19.06.2006 n. 3660

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Qual è il corretto testo di una polizza provvisoria in caso di Ati?

E’ assolutamente corretta una polizza provvisoria intestata a entrambe le imprese costituenti l’ATI e contenente esplicitamente l’impegno del Garante nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della somma garantita, al pagamento delle somme dovute dal contraente per il mancato adempimento degli obblighi inerenti alla partecipazione alla gara di cui alla scheda tecnica e a rilasciare la garanzia fidejussoria per la cauzione definitiva prevista dall’art. 30 comma 2 della L. n. 109 del 1994, ovvero per il mancato o inesatto adempimento degli obblighi contrattuali (Tar Calabria, Catanzaro con la sentenza numero 197 del 14 marzo 2007) lo trovi nel file Tar Calabria, Catanzaro 14.03.2007 n. 197.dco)

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Comunicato ANCE 16/3/2007 n. 1409 _ Riforma del Codice dei contratti pubblici

Il ministero delle Infrastrutrure ha trasmesso all`Unificata il parere sulla riforma del dlgs 163/2006. (file Comunicato Anci del 16_03_2007 n. 1409.doc)

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Lesioni da incidente stradale di un dipendente pubblico alla guida della propria autovettura mentre si reca al lavoro: se c’è colpa grave non è riconosciuta la causa di servizio

Un dipendente di Ente Pubblico non Economico che omette di fermarsi ad uno stop e subisce gravi lesioni a seguito di un incidente stradale occorsogli mentre si reca al lavoro con la propria autovettura, non ha diritto al riconoscimento della dipendenza dell’infortunio da causa di servizio, in quanto in un tale comportamento possono ravvisarsi gli estremi della colpa grave, e quindi si è in presenza di un aggravamento del rischio che comporta la insussistenza di un nesso causale diretto tra le infermità subite dall’interessato e il servizio (non l’incidente) (Consiglio di Stato con la decisione numero 1309 del 20 marzo 2007) lo trov i nel file C.St. 20.03.2007 n. 1309.doc

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Il datore di lavoro, anche la pa, deve tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei dipendenti: competente il giudice civile per responsabilità extracontrattuale se il luogo è aperto anche al pubblico

Nel sistema della tutela risarcitoria di diritto civile, il nesso causale del danno con l’attività svolta dal lavoratore consente di ipotizzare, per un fatto che, violi contemporaneamente sia diritti che spettano alla persona in base al precetto generale del neminem laedere, sia diritti che scaturiscono dal vincolo giuridico contrattuale, il concorso dell’azione extracontrattuale di responsabilità ex art.2043c.c., (spettante alla cognizione del giudice ordinario nel caso di infortunio occorso a pubblico dipendente), e di quella contrattuale basata sulla violazione degli obblighi di sicurezza posti a carico del datore di lavoro, anche pubblico, dall’art.2087 c.c. (Il Consiglio di Stato con la decisione numero 969 del 2007 del 22 febbraio 2007) lo trovi nel file C.St. 22.02.2007 n. 969.doc

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Infortunio in itinere non ricollegabile ad esigenze o fatti di servizio da alcun nesso di causalità

Ai fini della dimostrazione del rapporto di dipendenza tra evento lesivo e rischio inerente l'attività lavorativa, nell' ipotesi dell' infortunio in itinere, si rivela essenziale verificare la sussistenza del comportamento ordinario tenuto dall' agente, con riferimento a quello inerente la normale attività lavorativa: non sussiste dipendenza allorchè l’incidente si sia verificato al di fuori del percorso più breve di collegamento tra la sede di servizio e l’abitazione in quanto la deviazione operata nel percorso normale è infatti ricollegabile ad una scelta, per così dire, arbitraria, con l' esposizione del soggetto ad un evento dannoso derivante da fatto imputabile alla volontà del dipendente di allontanarsi dall' ordinario itinerario (Consiglio di Stato con la decisione numero 296 del 26 gennaio 2007) lo trovi nel file C.St. 26.01.2007 n. 296.doc

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La dichiarazione di essere in regola con la normativa a tutela del lavoro dei disabili deve essere espressa e non presunta

La dichiarazione di un’ impresa relativa all’essere “in regola con gli adempimenti di legge nei riguardi degli enti interessati e dei terzi in genere…” con la “conferma” dell’adozione delle prescritte condizioni normative e contributive nei confronti del personale, non può considerarsi equipollente alla dichiarazione ex dell’art.17 della legge 12 marzo 1999, n.68, posto che quest’ultima, in conseguenza del contenuto specifico e tipizzato imposto dalla norma che la prevede, non può ritenersi assorbita in una diversa dichiarazione, che non si richiami espressamente alla disciplina e agli obblighi menzionati dalla previsione speciale dello stesso art.17, a pena di vanificare la “ratio” protezionistica di peculiari interessi pubblici di tale disposizione (Consiglio di Stato con la decisione numero 1319 del 20 marzo 2007) lo trovi nel file C.St. 20.03.2007 n. 1319.doc

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I presupposti per sancire la responsabilità precontrattuale di una Stazione Appaltante

La discrezionalità dell’Amministrazione trova limite nel canone di correttezza e buona fede ex art. 1337 Cod.civ., alla cui puntuale osservanza anch’essa è tenuta: si che una responsabilità precontrattuale è configurabile in presenza di una ingiustificata e arbitraria interruzione delle trattative dirette alla conclusione del contratto ovvero di un ingiustificato rifiuto a stipulare il contratto stesso, in modo tale da ledere l’incolpevole affidamento che il privato abbia riposto nell’osservanza del detto canone. (Consiglio di Stato con la decisione numero 1192 del 12 marzo 2007) lo trovi nel file C.St. 12.03.2007 n. 1192.doc

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Esiste una palese disuguaglianza di partenza, tra chi ha formulato il programma e chi invece concorre per la sua attuazione, essendone rimasto totalmente estraneo: il primo pertanto

non può partecipare alla gara per l’esecuzione

La parità di trattamento dei concorrenti è principio indefettibile di ordine generale, che ha come punto di partenza l’estraneità dei concorrenti alla strategie programmatiche dei soggetti che indicono la gara: alla generalità del principio non osta la sua enunciazione in ipotesi tipiche, giacché esso è immanente al sistema generale della scelta dei contraenti da svolgersi con le garanzie dell’evidenza pubblica. (Consiglio di Stato con la decisione numero 1302 del 19 marzo 2007) lo trovi nel file C.St. 19.03.2007 n. 1302.doc

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Quali sono le condizioni per dichiarare la presenza di un errore di fatto revocatorio?

L’errore di fatto revocatorio consiste nel c.d. “abbaglio dei sensi” e, cioè, nel travisamento delle risultanze processuali dovuto a mera svista, che conduce a ritenere inesistenti circostanze pacificamente esistenti o viceversa: l’errore di fatto consiste in una divergenza tra la realtà processuale e ciò che risulta espressamente dalla sentenza (Consiglio di Stato con la decisione numero 1308 del 19 marzo 2007) lo trovi nel file C.St. 19.03.2007 n. 1308.doc

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Non è corretto che un bando contenga clausole equivoche o, quanto meno, dubbie, non percepibili con immediatezza dalle imprese partecipanti

Ben può il bando di gara introdurre ulteriori cause di esclusione oltre quelle richieste dalla legge, purchè tali ulteriori prescrizioni siano chiare ed inequivoche e tali da non indurre in errore i concorrenti (Consiglio di Stato con la decisione numero 1186 del 12 marzo 2007) lo trovi nel file C.St. 12.03.2007 n. 1186.doc

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La violazione delle norme sulla repressione della evasione fiscale è causa di esclusione

L’incidenza dei reati finanziari, sulla moralità professionale del soggetto che aspira ad essere parte di un contratto di appalto di servizi con l’Amministrazione pubblica, non è rimessa alla valutazione della stazione appaltante, ma è espressamente definita, a priori, dalla stesso legislatore, che ascrive alla particolare natura del reato, sotto l'aspetto sostanziale, una tale lesività degli interessi collettivi, da non consentire che il servizio sia affidato a coloro che li hanno commessi: è onere dei concorrenti rendere una dichiarazione veritiera, enunciando anche gli eventuali reati che non sono iscritti nel casellario giudiziale. (Consiglio di Stato con la decisione numero 1331 del 20 marzo 2007) lo trovi nel file C.St. 20.03.2007 n. 1331.doc

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La valutazione delle offerte anomale prima e dopo il codice dei contratti

E’ da ammettere che il comma 2 dell’art. 86 del “Codice dei contratti pubblici”, con riguardo al sistema di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rende obbligatorio un metodo di individuazione dell’anomalia, corrispondente a quello previsto dall’art. 64 del d.P.R. n.554 del 1999, ma la circostanza suona indiretta conferma del fatto che tale criterio dovesse considerarsi facoltativo prima dell’entrata in vigore della nuova normativa che, in sostanza, accoglie la distinzione da operare tra l’obbligo di procedere alla verifica nei casi di anomalia individuati dalla legge, e la facoltà riservata all’Amministrazione di ipotizzare autonomamente, “in base ad elementi specifici”, casi di anomalia diversi da quelli prestabiliti (Consiglio di Stato con la decisione numero 1343 del 20 marzo 2007) lo trovi nel file C.St. 20.03.2007 n. 1343.doc

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Situazione di collegamento fra imprese individuali

Al di fuori di determinate ipotesi (per le quali opera una presunzione assoluta di collegamento), l'ente aggiudicatore deve essere vigile nell’accertare che fra i concorrenti non vi siano situazioni di intreccio, tali da consentire la reciproca conoscibilità delle offerte e dunque, di interferire sull’andamento della gara: nel caso di imprese individuali occorre fare applicazione dell’istituto della presunzione semplice (art. 2729 c.c.), che si fonda su indizi gravi, precisi e concordanti, che non possono essere ignorati, allorché la loro compresenza evidenzi (sebbene manchi l’acclarata situazione di controllo), coincidenze oggettivamente (quanto meno) sospette, sulla base di mere deduzioni logiche (Consiglio di Stato con la decisione numero 1328 del 20 marzo 2007) lo trovi nel file C.St. 20.03.2007 n. 1328.doc

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