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LAVORI PUBBLICI
28/12/2007

Appalti news n. 36/2007

Anno I Numero 36

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Prot.n.00090/2007

appalti-news

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Gentili Signore e Egregi Signori,

l’Associazione Acsel ha il piacere di inviarVi la news letter numero 36 del 2007 di aggiornamento in tema di appalti, responsabilità e assicurazioni per tutte le tipologie di Enti pubblici che contiene, questa settimana, in particolare, alcune interessanti sentenze in tema di:

Il carattere meramente sanzionatorio della disposizione contenuta nell’articolo 91 comma 13 della Legge Finanziaria approvata dal Senato il 15 novembre 2007, unitamente alle esclusioni di polizza, fa propendere per l’assoluta inassicurabilità del rimborso, a carico degli amministratori, di una somma pari a dieci volte l'ammontare dei premi complessivamente stabiliti nel contratto medesimo.

L’ art. 91. (Emolumenti, consulenze, responsabilità contabile, consiglieri della Corte dei conti) , comma 13 (legge finanziaria 2008 _ testo approvato dal Senato in data 15 novembre 2007) impone una particolare fattispecie di danno erariale < È nullo il contratto di assicurazione con il quale un ente pubblico assicuri propri amministratori per i rischi derivanti dall'espletamento dei compiti istituzionali connessi con la carica e riguardanti la responsabilità per danni cagionati allo Stato o ad enti pubblici e la responsabilità contabile. I contratti di assicurazione in corso alla data di entrata in vigore della presente legge cessano di avere efficacia alla data del 30 giugno 2008. In caso di violazione della presente disposizione, l'amministratore che pone in essere o che proroga il contratto di assicurazione e il beneficiario della copertura assicurativa sono tenuti al rimborso, a titolo di danno erariale, di una somma pari a dieci volte l'ammontare dei premi complessivamente stabiliti nel contratto medesimo.>

lo trovi nel file : il danno erariale da illegittimo pagamento del premio nella finanziaria 2008.doc

Si rimanda al DOSSIER (22 ottobre 2007) :

Illegittimo pagamento del premio, da parte della pa, di polizza a copertura della responsabilità amministrativa

Tutta questa serie di “Oggetto dell’assicurazione”, sebbene scritti in maniera diversa, coprono tutti gli stessi rischi ASSOLUTAMENTE non ASSUMIBILI attraverso contratti di assicurazione PAGATI DALL’AMMINISTRAZIONE

lo trovi nel file: Assicurazioni non legittime.doc

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Un ente pubblico può assicurare esclusivamente rischi che rientrino nella sfera della propria responsabilità patrimoniale e che si vogliono trasferire all’assicuratore, con la conseguenza che è illegittima, e comporta responsabilità di chi l’ha deliberata, la stipula di una polizza per coprire gli amministratori dai rischi conseguenti ad una eventuale responsabilità amministrativa

La definizione di responsabilità amministrativa “verso terzi” non possa trovare fondamento nell’ambito delle tipiche responsabilità proprie dei pubblici dipendenti: in materia di responsabilità amministrativa, non si può che fare riferimento esclusivamente a quella in cui incorrono i dipendenti pubblici per danni causati all’ente nell’ambito o in occasione del rapporto d’ufficio: la Corte dei conti - Sezione centrale di controllo di legittimità su atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato - nell’adunanza congiunta del I e II Collegio del 13 gennaio 2005 depositata il 9 febbraio 2005 ci chiarisce , definitivamente, alcuni dubbi aspetti delle polizze, attualmente offerte dal mercato, per soddisfare i bisogni assicurativi delle amministrazioni pubbliche

Corte dei Conti, Sezione centrale di controllo di legittimità su atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato - nell’adunanza congiunta del I e II Collegio del 13 gennaio 2005 depositata il 9 febbraio 2005 _ lo trovi nel file: Corte Controllo su Governo 13.01.2005

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Non assicurabilità del rischio derivante dalle condanne per responsabilità amministrativo-contabile con pagamento a carico del bilancio pubblico: in considerazione del carattere personale della responsabilità (Art. 28 Cost. e art. 1 L. 20/1994) i dipendenti, i dirigenti e gli amministratori devono pagarsi personalmente la relativa garanzia

Il commento, durante l’inaugurazione dell’anno giudiziario 2003, del procuratore generale per l’Umbria alla sentenza 553 del 10 dicembre 2002 in tema di condanna di un Dirigente di Ente Locale per aver stipulato, con onere a carico del Comune, un contratto di assicurazione concernente la copertura dei rischi connessi alle condanne emesse dalla magistratura contabile contro gli amministratori e i dirigenti

lo trovi nel file : commenti a cdc umbria 553 2002.doc

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Il parere della Corte dei Conti sul pagamento del premio, a carico di un Ente Locale, di una polizza per la responsabilità amministrativa-contabile di amministratori e funzionari pubblici

La Sezione Giurisdizionale per la Regione Lombardia della Corte dei Conti, con la sentenza numero 942 del 9 maggio 2002 afferma (cfr Sentenza del 19 ottobre 2000 n. 489/EL/2000 della Sezione giurisdizionale regionale per il Friuli-Venezia Giulia della Corte dei Conti in tema di polizza assicurativa per "danni erariali") la fattispecie di danno erariale nei confronti degli amministratori di un Ente Locale che hanno acconsentito alla stipulazione, con pagamento del premio a carico dell’Amministrazione di competenza, di una polizza a copertura della responsabilità amministrativa-contabile in relazione alle attività svolte dagli stessi amministratori e dai funzionari dell’Ente.

Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Lombardia con la sentenza numero 942 del 9 maggio 2002 _ lo trovi nel file: Corte Conti Lombardia, 09.05.2002 n. 942doc

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Ancora una sentenza della Corte dei Conti che sancisce il danno erariale da pagamento, a carico dell’Ente di appartenenza (lecito se pagato dai singoli dipendenti) , di una polizza a copertura della responsabilità amministrativa contabile: condannati sia i componenti di una Giunta comunale sia il Segretario Comunale

Nulla quaestio sul pagamento del premio da parte dell’Ente di polizza di responsabilità civile terzi a copertura di responsabilità diretta della pubblica amministrazione verso i terzi e per i danni che il pubblico dipendente abbia causato all’amministrazione medesima per colpa lieve, quindi quelli da responsabilità civile della P.A., che comportano pregiudizi economici conseguenti al risarcimento dei danni prodotti a terzi: illegittimo risulta , invece, essere la seguente delimitazione del rischio assicurato: <>.

Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Puglia con la sentenza numero 95 del 7 febbraio 2004 _ lo trovi nel file: Corte Conti Puglia, 07.02.2004 n. 95.doc

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Never ending story:

COMUNICATO STAMPA

DI PIETRO ALL`ANCE: NEL 3° DECRETO CORRETTIVO

MODIFICHE SU SUBAPPALTO E PROJECT FINANCING

Comunicato ANCE 21/11/2007 n. 5544: Di Pietro all'Ance, sì a modifiche su project financing e subappalto _ lo trovi nel file: Comunicato ANCE 21.11.2007 N. 5544.doc

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Moduli predisposti dall’amministrazione per partecipare ad una gara: è legittima l’esclusione di un’impresa che non ha sbarrato il corrispondente quadratino con la prevista X.? Si può comunque invocare il principio della massima partecipazione possibile? E’ importante la circostanza che comunque l’impresa sia in possesso del requisito non dichiarato correttamente?

L’esclusione va confermata in quanto non sembra che il formulario predisposto dalla P.A. da completare da parte dei concorrenti aderendo o meno, mediante apposizione del segno X sulle caselle poste a conclusione di ciascuna dichiarazione, presenti particolari difficoltà di comprensione tali da giustificare l’eventualità di possibili scusabili errori : si deve dunque ritenere che costituiva onere non insuperabile del dichiarante, a tanto bastando la normale prudenza e diligenza del buon padre di famiglia, leggere con cura il formulario al fine di compilarlo in ogni sua parte al fine di evitare di incorrere nelle conseguenze che si sono viste.; considerata quindi l’ineludibile severità della prescrizione normativa, posta non solo a garanzia della efficienza, rapidità e snellezza dell’azione amministrativa, ma anche, a ben vedere, della par condicio tra i partecipanti, tutti in ugual misura tenuti a presentare le proprie domande di partecipazione alle gare avendo cura di adempiere agli obblighi ed oneri connessi, obblighi ed oneri solo apparentemente di ordine formale, poste le conseguenze, sostanziali, che alle eventuali inadempienze non possono non essere collegate, non ha pregio invocare il principio di proporzionalità tra l’omissione rilevata e la traumatica conseguenza che ne viene tratta, ovvero il principio che impone il maggior numero di partecipanti alle gare, ovvero ancora contestare la mancata richiesta di chiarimenti.

Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste sentenza numero 707 dell’ 8 novembre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Friuli , Trieste 08.11.2007 n. 707.doc

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A fronte di accertati inadempimenti da parte della ditta sorteggiata (ex art. 48 del D.L.gs. 163/2006 smi) è sempre obbligatoria l’esclusione dell’impresa dalla procedura? Il termine dei 10 giorni è perentorio? In quali circostanze si può tralasciare l’escussione della garanzia provvisoria?

La perentorietà di un termine può derivare o dalla dichiarazione espressamente contenuta nella legge oppure essere desunta implicitamente dalla "ratio legis" e dalle specifiche esigenze di rilievo pubblico che lo svolgimento di un adempimento, in un arco di tempo prefissato, è indirizzato a soddisfare; quest’ultimo è appunto il caso del termine di 10 giorni fissato dall’art. 48 d. lgs. 163/06, per le esigenze di immediato esaurimento del tratto procedimentale: essendo il termine perentorio, è irrilevante che la ricorrente abbia successivamente comprovato, presentando tardivamente la relativa documentazione, i requisiti richiesti, va pertanto conferma l’esclusione dalla procedura ma non anche l’escussione della garanzia provvisoria emergendo la violazione del principio di proporzionalità ( che consiste nel rispetto dell’equilibrio tra gli obiettivi perseguiti ed i mezzi utilizzati, con il minore sacrificio possibile per gli interessi dei privati confliggenti con l’interesse pubblico)

Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste sentenza numero 720 dell’ 8 novembre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Friuli , Trieste 08.11.2007 n. 720.doc

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Circolare Ministero delle infrastrutture 16/11/2007 n. 2473 _ Affidamento dei servizi di ingegneria e architettura

La presente circolare ha lo scopo di fornire ai Provveditorati regionali e interregionali alle opere pubbliche indicazioni finalizzate a chiarire le norme applicabili alle procedure di aggiudicazione di appalti dei servizi di ingegneria e architettura, compresi gli incarichi di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, con particolare riferimento alla valutazione delle offerte; questo alla luce delle recenti modifiche apportate al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici, che nel prosieguo assume la denominazione di Codice, dal decreto legislativo 31 luglio 2007, n. 113, e in attesa dell'entrata in vigore del nuovo Regolamento generale attuativo del Codice.

Al fine di assicurare uniformita' ed omogeneita' di comportamenti, si ritiene che le presenti indicazioni possano costituire un utile modello operativo a cui le stazioni appaltanti, di cui all'art. 3, comma 33, del Codice, possano fare riferimento.

lo trovi nel file : circolare ministero infrastrutture 16.11.2007 n. 2473.doc

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E’ compente il giudice amministrativo nel caso di un il ricorso miri a ottenere la tutela del diritto di proprietà, in presenza di un comportamento connesso all’esercizio della funzione pubblica ? E’condivisibile la ricostruzione secondo cui l’Amministrazione diventerebbe proprietaria per il fatto della avvenuta realizzazione delle opere di interesse pubblico (sia o meno divenuta inoppugnabile una dichiarazione di pubblica utilità?e’ corretto affermare che le disposizioni della Convenzione europea dei diritti dell’uomo costituiscono primari e fondamentali canoni di interpretazione per la legge italiana?.

Nel quadro normativo formatosi con l’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 (come novellato dalla legge n. 205 del 2000) e con l’art. 53 del testo unico sull’esproprio n. 327 del 2001 (come incisi dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006) – sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva quando il ricorso miri a ottenere la tutela del diritto di proprietà, in presenza di un comportamento connesso all’esercizio della funzione pubblica, come avviene quando l’Amministrazione abbia a suo tempo disposto l’occupazione d’urgenza ed abbia sottratto il possesso di un’area nel corso di una delle fasi di attuazione del vincolo preordinato all’esproprio: dalla Convenzione europea e dal diritto comunitario già emerge il principio che preclude di ravvisare una ‘espropriazione indiretta’ o ‘sostanziale’, pur in assenza di un idoneo titolo, previsto dalla legge ed inoltre rileva l’art. 43 del testo unico approvato col d.P.R. n. 327 del 2001, il quale – ispirato all’art. 42 Cost. - attribuisce all’Amministrazione, qualora si sia verificata una patologia dell’azione amministrativa, il potere di acquisire la proprietà dell’area con un atto formale di natura ablatoria e discrezionale (in sostanziale sanatoria), al termine del procedimento legale nel corso del quale vanno motivatamente valutati gli interessi in conflitto; l’art. 43 presuppone la perdurante sussistenza del diritto di proprietà e di un illecito permanente dell’Amministrazione che si è a suo tempo impossessata del fondo altrui senza concludere tempestivamente il procedimento di esproprio, anche se è stata realizzata l’opera pubblica o di interesse pubblico...

Consiglio di Stato con la decisione numero 5830 del 16 novembre 2007 lo trovi nel file : C.St. 16.11.2007 n. 5830.doc

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Revisione dei prezzi contrattuali : esiste una diversa giurisdizione a seconda che la controversia riguardi il quantum ( e cioè la determinazione dell'esatto importo revisionale ) e non l'an ( e cioè la spettanza o meno della revisione )?

La possibilità di fruire della revisione prezzi, in base alle norme vigenti all’atto dell’instaurarsi del rapporto tra Amministrazione ( per tale dovendosi intendere anche il concessionario, pubblico o privato che sia, la cui attività sia qualificabile come pubblica ) e Società appaltatrice, è subordinata ad una valutazione discrezionale dell'Amministrazione committente ed è quindi oggetto di un interesse legittimo, tutelabile davanti al Giudice amministrativo, fino a quando detta Amministrazione non abbia riconosciuto, sia pure implicitamente, la spettanza del compenso revisionale; La posizione dell’appaltatore di opere pubbliche assume invece natura di diritto soggettivo, tutelabile davanti al Giudice ordinario, quando il committente abbia positivamente esercitato il potere di accordare la revisione e, dunque, abbia riconosciuto che all’appaltatore spetti la revisione dei prezzi contrattuali e, perciò, un compenso ulteriore rispetto a quello convenuto

Consiglio di Stato con la decisione numero 5831del 16 novembre 2007 lo trovi nel file : C.St. 16.11.2007 n. 5831.doc

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Quando si può affermare che un bene possa ritenersi appartenente al patrimonio indisponibile in quanto “destinato a un pubblico servizio ? Quali caratteristiche deve avere un’attività per < identificarsi con lo svolgimento di un pubblico servizio>? Come si configura il contratto di di un immobile comunale ad un’Associazione benefica?

Perchè un bene possa ritenersi appartenente al patrimonio indisponibile in quanto “destinato a un pubblico servizio” ai sensi dell’art. 826, comma 3, cod. civ. occorre un doppio requisito: la manifestazione di volontà dell’Ente titolare del diritto reale pubblico (e perciò un atto amministrativo da cui ri-sulti la specifica volontà dell’Ente di destinare quel determinato bene a un pubblico servizio) e l’effettiva e attuale destinazione del bene al pubblico servizio: nonostante l’utilità sociale dello scopo, l’attività associativa non può identi-ficarsi con lo svolgimento di un pubblico servizio, tale essendo soltanto u-n'attività economica assunta, per legge o in base ad essa, da un ente pubblico (segnatamente un ente locale) oppure attribuita (con atto concessorio) anche ad altri soggetti, che la esercitano in forme imprenditoriali sotto il controllo dell'amministrazione e con un determinato regime amministrativo

Tar Lombardia, Milano sentenza numero 6203 del 22 novembre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Lombardia, Milano 22.11.2007 n. 6203.doc

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E’ consentita la partecipazione congiunta a gara sia del consorzio stabile che delle relative consorziate? il divieto di partecipazione congiunta varrebbe soltanto per le imprese consorziate chiamate all’esecuzione dei lavori?

L’art. 12 comma 5 e l’art. 13 comma 4 della legge n. 109/94, ripresi rispettivamente dagli artt. 36 comma 5 e 37 comma 7 del Codice degli appalti del 2006, stabiliscono il divieto assoluto di partecipazione di un’impresa consorziata ad una gara nella quale concorra anche il consorzio stabile del quale fa parte, sia in forma singola che in forma associata: il legislatore, sulla scia dei divieti di partecipazione congiunta ad una medesima gara di imprese tra loro collegate, ha infatti inteso evitare, con la richiamata normativa, la partecipazione di imprese collegate o, come è il caso dei consorzi stabili, addirittura unite tra loro al punto da dar vita ad un’unica struttura imprenditoriale; diversamente argomentando resterebbe in primo luogo, sul piano delle finalità sostanziali perseguite dalla norma, frustrata l’esigenza di salvaguardia della libertà degli incanti, ugualmente configurabile nel caso di partecipazione congiunta del consorzio e delle imprese consorziate, a prescindere dalla circostanza che le imprese consorziate siano o meno chiamate all’esecuzione dei lavori.

Tar Lazio, Roma sentenza numero 11444 del 19 novembre 2007 _ lo trovi nel file : Tar Lazio, Roma 9.11.2007 n. 11444.doc

Giurisprudenza segnalata:

Un’impresa consorziata non può mai partecipare ad una gara nella quale concorra anche il consorzio stabile del quale fa parte né in forma singola né in forma associata: il divieto vale anche per le imprese diverse da quelle indicate come esecutrici dei lavori.

Consiglio di Stato con la decisione numero 1529 del 24 marzo 2006 lo trovi nel file : C.St. 24.03.2006 n. 1529.doc

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